האם יועמ"ש יכול לבלום שר שלא הגיע לדיון בנפש חפצה?

נכון - ההצהרה נכונה ומדויקת
נכון ברובו - ההצהרה נכונה ברובה, אך יש בה מרכיב שאינו נכון או אינו מדויק
חצי נכון - חלק מההצהרה נכון וחלקה שגוי, או שהיא אינה כוללת פרטים מהותיים שעשויים לשנות את משמעותה
לא נכון ברובו - חלק קטן מההצהרה נכון ורובה שגוי, או שהיא מחסירה פרטים יסודיים באופן היוצר הטעיה מהותית לגבי משמעותה
לא נכון - ההצהרה כלל אינה נכונה
מטעה - ההצהרה יוצרת מצג שווא או רושם שגוי, אף שהיא מתבססת על עובדות נכונות
כן, אבל - עובדה נכונה בפני עצמה, אך עובדות שלא צוינו עשויות להעמידה באור אחר. מומלץ לבחון את הדברים בפרספקטיבה רחבה יותר
לא מבוסס - לא קיימים נתונים עליהם ניתן לבצע קביעה פוזיטיבית לגבי נכונות הטענה, ואלה גם לא נאספים
ללא ציון - המצב העובדתי מורכב מכדי לתת לאמירה ציון מובהק. הסיבות האפשריות לכך יכולות להיות: התבטאות שאינה מובהקת מספיק וניתן לפרש אותה במספר צורות, מחלוקת בין מומחים, מתודולוגיות שונות שלא ניתן להכריע ביניהן ועוד

שם: עמית הלוי
מפלגה: הליכוד
תוכנית: החדשות עם יניר קוזין
ציטוט: "הנחיות היועמ"ש מינואר 2016 שהוציא ד"ר מנדלבליט [קובעות שאם]... אחד היועצים המשפטיים של המשרד רואה שהשר לא הגיע בצורה פתוחה לדיון, הוא יכול… למנוע את הפעולה".
תאריך: 17.4
ציון: לא נכון

כאשר ח"כ עמית הלוי התראיין לערוץ כנסת, הוא נשאל על דעתו בעניין אחד הנדבכים של הרפורמה המשפטית: "חוק כמו חוק היועצים המשפטיים שאומר למעשה שהיועצים המשפטיים יהיו במשרת אמון, מבחינתך זה משהו שחייב להיות בפנים?". "כן", השיב הלוי - והסביר מדוע לדעתו יש צורך בשינוי סמכויות מערך הייעוץ המשפטי של המשרדים הממשלתיים. כדי להדגים את הכוח המפורז, לשיטתו, שצברו היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה, טען הלוי: "יש במסמך הנחיות היועמ"ש, ינואר 2016, הוציא את זה ד"ר מנדלבליט, המשפט הבא: ישב… אחד מהיועצים המשפטיים [של המשרד] עם השר, וראה שהשר הגיע לא בלב פתוח ונפש חפצה לדיון… הוא ראה רק שהשר מגיע בצורה לא פתוחה לדיון - הוא יכול להעביר את זה לדרגת מניעה משפטית ולמנוע את הפעולה". הלוי סיכם: "אלה דברים אבסורדיים שלא צריכים להיות אצלנו, לא בדמוקרטיה שלנו". בדקנו האם אכן קיימת הנחיה כזאת.

ראשית, אף על פי שהלוי ציין במפורש כי ההנחיה של היועץ המשפטי לממשלה ניתנה בינואר 2016 על ידי ד"ר (היום פרופ') אביחי מנדלבליט, מנדלבליט החל לכהן בתפקיד היועמ"ש רק בפברואר 2016 - חודש לאחר שכביכול ניתנה ההנחיה שהלוי מייחס לו.

מעבר לכך, חיפשנו באתר משרד המשפטים ואף בריכוז הנחיות היועמ"ש שמופיע ב"ספר החוקים הפתוח" באתר ויקיטקסט - אך לא מצאנו הנחיית מינואר 2016 לפיה כאשר יועץ משפטי במשרד ממשלתי מסוים מזהה שהשר לא הגיע לדיון "בלב פתוח ובנפש חפצה", הוא רשאי לקבוע כי פעולת השר עולה כדי מניעה משפטית ובכך למנוע את הפעולה. פנינו בעניין למשרד המשפטים, אך שם השיבו כי "לא מוכרת לנו הנחיה כזו". התייעצנו גם עם ד״ר מתן גוטמן, הפרשן המשפטי של אולפן ynet ומומחה למשפט חוקתי ומנהלי מאוניברסיטת רייכמן, אבל גם הוא השיב שאינו יודע על הנחיה כזו.

במהלך החיפושים שלנו, הצלחנו לאתר הנחיה שאולי קשורה לדבריו של הלוי. המדובר בהנחיית היועמ"ש 1.10001 שניתנה בשנת 1981 ועודכנה ב-2010. עניינה של ההנחיה הוא "חובת התייעצות מכוח חוק". למעשה, ההנחיה מבקשת להתמודד עם מעשים מנהליים (כמו התקנת תקנות, מתן רשיון או מינוי למשרה) שנעשו ללא שקוימה התייעצות - אף שהחוק הרלוונטי קבע שיש חובה לקיים התייעצות מסוימת.

על פי ההנחיה, "התשובה היא שהתקנת תקנות, מתן רשיון או מינוי למשרה כאמור, ללא התייעצות עם עם הגוף האחר אין לו תוקף" (הטעות במקור). יתרה מזאת, ההנחיה מבהירה, בהסתמך על שורת פסקי דין, ש"חובת ההתייעצות הקבועה בחוק מחייבת 'התייעצות ממשית'". כך, למשל, מובאים בהנחיה ציטוטים מפסק דין שניתן בשנת 1969 (בג"צ 265/68 אגודת האינג'נירים והארכיטקטים בישראל נ' שר העבודה) בו נקבע: "אין צריך לומר, שעצה זו אף אם אין השר חייב לקבל אותה כמות שהיא, עליו להקשיב לה ב"נפש קולטת"; או פסק דין אחר שניתן ב-1980 (עזריאל נ' מנהל אגף הרישוי, משרד התחבורה) שם נאמר: "תהליך ההתייעצות הוא תהליך דו-צדדי - מצידו האחד הגורם המייעץ ומן הצד השני הגורם המקבל, הנותן דעתו בלב פתוח ובנפש חפצה לעצה המובאת בפניו ומכריע לאורה בגדר הסמכות שהוקנתה לו".

דוגמה נוספת לפסיקה ברוח דומה, מובאת בהנחיית יועמ"ש אחרת (מספר 1.1550 שעניינה כינון הועד המנהל של רשות השידור ומליאתה; ניתנה ב-1991 ועודכנה ב-2000) ניתן למצוא בפסיקה של בית המשפט העליון משנת 2000 (בג"צ 5933/98 פורום היוצרים הדוקומנטריים, ואח' נ' נשיא המדינה) שקבעה: "העקרונות השליטים בהליך של התייעצות רבים ושונים הם, אך לאמיתם של דברים ניתן לצמצמם ולרכזם כולם בעקרון-על אחד; העיקרון הוא אחד, הגם שבהלכה הוטבע בנוסחאות שונות שנתקבלו ונמסרו והן נגדנו תמיד. העיקרון - עקרון-הבריח - הוא זה, שמשמעה של התייעצות הוא כפשוטה; לא יותר אך גם לא פחות: התייעצות חייבת שתהא התייעצות-של-אמת, התייעצות של אדם המבקש באמת-ובתמים לשמוע לעצתו של הזולת כדי שיידע מה דרך ילך בה; ההתייעצות חייבת שתהא התייעצות ממשית, התייעצות בלב פתוח ובנפש חפצה, התייעצות ברצון טוב ובנפש קולטת; במלה אחת: התייעצות, פשוטה כמשמעה, חייבת שתהא התייעצות בתום-לב".

ד"ר גוטמן מסביר: "העקרונות המתווים את ההליך הראוי לקיום התייעצות, ובפרט התייעצות מכוח חוק, קיימים בשורה ארוכה של פסיקות כבר החל משנותיו המקודמות של בית המשפט - והם חלק מהעקרונות הבסיסיים ביותר של משפט מנהלי. בהליך התייעצות, כמו גם בהליך של שימוע (לו זכאי מי שניצב בפני פגיעה אפשרית בזכויותיו), הגורם שאמור לקבל את העצה אינו רשאי להגיע מראש להחלטה סופית, באופן שמלכתחילה מרוקן מתוכן את הליך ההתייעצות. התייעצות מוטה כזו היא פגם מינהלי בסיסי ביותר. העיקרון הזה היה קיים במשך שנים, כך שהנחיות היועמ"ש אומנם מבהירות את החובה לשמור עליו, אך הן בפירוש לא 'יצרו' אותו".

כשפנינו לח"כ עמית הלוי, הוא השיב לנו כי "הציטוט האמור מבוסס על הנאמר במדריך הפנימי לעבודת ייעוץ וחקיקה על בסיסו בזמנו מנדלבליט הוציא את קובץ ההנחיות בעניין זה של ליווי ייעוץ וחקיקה את הממשלה (בחקיקה או בהחלטות מנהליות). המדריך כידוע נכתב ע"י אבי ליכט ואושר ע"י מנדלבליט". בפרט, הלוי הפנה אותנו לסעיפים 55-56 במדריך.

המדריך הפנימי לעבודת ייעוץ וחקיקה פורסם ביולי 2017 על ידי אגף ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, בראשו עומד היועץ המשפטי לממשלה. המדריך הפנימי קובע, בין היתר, את שיטות העבודה של אגף ייעוץ וחקיקה בהליכי העבודה העיקריים שלו, ביניהם: ליווי הצעות חוק ממשלתיות, ליווי הליכי חקיקה פרטית (שמעורר עם העלאת הצעת החוק לדיון בוועדת השרים לענייני חקיקה), חקיקת משנה וייעוץ משפטי (פרשנות הדין). הסעיפים אליהם הפנה הלוי לקוחים מתוך הפרק העוסק בהצעות חוק ממשלתיות.

המדריך מפרט שמונה שלבים בליווי חקיקת הצעות החוק הממשלתיות - והסעיפים שהלוי הזכיר הם חלק מהשלב החמישי: הכרעה במחלוקות מול המשרד היוזם. זה מתייחס למצב שלפעמים מתרחש, בו בסיומם של הדיונים של המשפטנים וראשי האשכולות עם המשרד היוזם נותרות מחלוקות בין המשרד היוזם לייעוץ וחקיקה. לכן, במדריך מפורטים כללי הכרעה. כחלק מכללי ההכרעה, נקבע ש"קושי משפטי אינו מונע את קידום הצעת החוק אך הייעוץ המשפטי של המשרד יוזם ההליך אינו רשאי להתעלם מהערות ייעוץ וחקיקה. עליו לקיים שיח בלב פתוח ונפש חפצה עם ייעוץ וחקיקה אודות ההערות" (סעיף 55). אולם, בסעיף הבא (56) נקבעו שני חריגים לכלל הזה - כאשר אחד מהם הוא "אם הודיע המשפטן המוביל כי ייעוץ וחקיקה לא הצליחה לקיים שיח עם המשרד בלב פתוח ונפש חפצה". התוצאה היא ש"במקרים אלה, על המשפטן המוביל, בתיאום עם ראש האשכול, להודיע ללשכה המשפטית של המשרד היוזם כי לא יינתן אישור להעלות את ההצעה לוועדת שרים ללא דיון אצל משנה ליועץ המשפטי לממשלה". בנוסף, נקבע כי "את הדיון אצל המשנה ליועץ המשפטי לממשלה יש לקיים בתוך 21 יום".

נסכם: ההנחיה אליה הפנה הלוי מתייחסת למדריך פנימי המתווה את שיטת העבודה של אגף ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים, בראשו עומד היועץ המשפטי לממשלה. הסעיפים אליהם הפנה הלוי מתייחסית לאופן שבו מלווה אגף ייעוץ וחקקיה את הליך החקיקה של הצעות חוק ממשלתיות. אותם סעיפים מתייחסים לאחד השלבים בהליך החקיקה - הכרעה במחלוקות בין אגף ייעוץ וחקיקה לבין המשרד הממשלתי שיזם את הצעת החוק. ההוראה קובעת שאם המשפטן שמרכז את עבודת ייעוץ וחקיקה ביחס להצעת החוק הספציפית (המשפטן המוביל) שיש קושי משפטי, אזי המשרד היוזם חייב לקיים שיח עם אגף ייעוץ וחקיקה "בלב פתוח ונפש חפצה" - אבל בכל מקרה "קושי משפטי אינו מונע את קידום הצעת החוק". אחד החריגים לכך הוא כאשר המשפטן המוביל (מאגף ייעוץ וחקיקה) מודיע שהאגף לא הצליח לקיים שיח עם המשרד היוזם "בלב פתוח ונפש חפצה". במקרה כזה, הדבר עובר לדיון אצל המשנה ליועץ המשפטי לממשלה.

כלומר, ההוראה שנמצאת במדריך הפנימי מתייחסת לליווי של אגף ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים של הליך חקיקת הצעת חוק ממשלתית - ובפרט היא מתייחסת להכרעה במחלוקות בין האגף לבין המשרד היוזם. גם כאן, לא נקבע שאם המשרד היוזם לא מקיים דיון "בלב פתוח ונפש חפצה" עם האגף אזי נמנעת הפעולה - אלא היא עוברת לדיון אצל משנה ליועץ המשפטי לממשלה. בכל אופן, ההוראות הללו מתייחסות למקרה נקודתי - והן אינן נושאות את האופי הגורף והכללי שעולה מאמירתו של הלוי.

לסיכום, אין הנחיית יועמ"ש הקובעת שיועץ משפטי של משרד ממשלתי יכול למנוע את פעולת השר אם הוא מזהה שהשר לא הגיע בצורה פתוחה לדיון, יש הנחיה לגבי הליך ראוי בנוגע להתייעצות מכוח חוק, אך היא ניתנה לפני עשרות שנים ומבוססת על שורה רחבה של פסיקות שניתנו לאורך השנים. ישנן הנחיות לאגף ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים שבמקרה של דיון שלא התקיים בלב פתוח ונפש חפצה על הצעת חוק לעבור דיון אצל המשנה ליועמ"ש, אולם התחולה שלהן מצומצמת בהרבה מזו שעולה מדברי הלוי. לכן דבריו של הלוי לא נכונים.