"חוק האכיפה המינהלית - פוטנציאל לסחטנות מצד רשות ני"ע"

חוק האכיפה המינהלית שיזמה רשות ניירות ערך נכנס לתוקף בפברואר השנה. בין היתר החוק מאפשר לרשות להטיל קנס בסך 5 מיליון שקל על תאגיד וקנס בסך מיליון שקל על יחיד. החוק אוסר לרכוש ביטוח או לתת שיפוי על הקנסות הללו.

במסגרת ועידת שוק ההון, שנערכה בשיתוף משרד רואי החשבון זיו-האפט BDO, כינס "גלובס" שולחן עגול לדיון בהשלכות החוק. את רשות ניירות ערך ייצגה עו"ד יעל אלמוג, יועצת בכירה ליו"ר הרשות, ובשולחן השתתפו 3 עורכי דין מהבכירים בישראל - עו"ד אודי סול, שותף בכיר בפירמת עורכי הדין הרצוג-פוקס-נאמן; עו"ד דליה טל, ראש משרד עורכי הדין קנטור-אלחנני-טל; ועו"ד פנחס רובין, ראש משרד גורניצקי.

את החברות המפוקחות ייצגו דוד ברוך, מנכ"ל אקסלנס; ויורם נוה, מנכ"ל כלל פיננסים בטוחה, לשעבר סגן ראש מחלקת תאגידים ברשות. מטעם BDO זיו-האפט השתתף רו"ח אלון גונן, שותף אשכול פיננסי.

- יעל אלמוג, השוק מפחד מחוק האכיפה המינהלית. יש סיבה לכך?

אלמוג: "לא. יצרנו כלי אכיפה הגון, מידתי ומתחשב בזכויות הפרט של המפירים. אתחיל מהרקע. לשוק ההון יש כמה מחלות, למשל בעיית הנציג או עושק המיעוט בידי בעלי השליטה. בצד הניהול של כספי אחרים יש את תאוות-הבצע הבסיסית וגילויים רכים פחות של היעדר נורמות של שמירה על כספי החוסכים. כאשר לא מטפלים במחלות אלה, הן מרימות ראש, אינטרס הציבור נפגע, וכדי לרפא את המחלות יש רופא, כמו הרשות.

"הכלי הפלילי שעמד לרשותנו עד היום אינו יעיל, אינו מתאים לטיפול בכל הבעיות, ולפעמים בגלל משך הזמן שהוא לוקח - גם לא מרתיע. הכשל של הכלי הפלילי גרם עינוי דין ונתן תוצרים אחרי הרבה מאוד שנים. לכן יצאנו למהלך האכיפה המינהלית.

"יש טענה שמדובר בחקיקה אנטי-דמוקרטית ובלתי מאוזנת. אבל בחוק גלומים איזונים ובלמים שירסנו את הרשות. ניקח למשל את נושא הגבלת העיסוק, שמלחיץ אנשים. אבל הגבלת עיסוק היא לא סנקציה שאפשר להטיל בכל עבירה מינהלית, אלא רק בהפרות חמורות ביותר כמו עבירות מידע פנים".

- דוד ברוך, אתה כגוף מפוקח, האם כללי המשחק ברורים לך? מה החששות שלך?

ברוך: "החוק מאוד מטריד אותי. יש כאן אלמנט לא דמוקרטי, ומעניין איך בתהליך מסודר נולד דבר כזה ואיך חוק כזה עבר את הפילטרים של הכנסת? היה חלון זמן בשנים האחרונות שיצר הסתערות על המגזר העסקי, ואז הכול עבר. אנשים לא מבינים את הגודש שבחוק, יש בעיות ואי-בהירות. אנחנו לא יודעים כרגע איפה עובר הקו.

"ניקח לדוגמה את חוקי התנועה. בכבישים יש תמרורים, וכולם יודעים מה הם. למשל, בדרך מהירה מותר לנסוע 100 קמ"ש ולא יותר. פה יש תחושה שכללי המשחק עדיין לא ברורים, איפה התמרור ומה רשום עליו. אני חושש שיציבו את התמרור אחרי שכבר נסעתי, ואז יתברר בדיעבד שעברתי את המהירות המותרת, וזו בעיה.

"אסור שיתפרש כאילו המגזר העסקי לא רוצה פיקוח, אבל סנקציות כמו הגבלת עיסוק הן בעייתיות. הבאזז שעובר בקרב נושאי משרה ומנהלים מטריד. אי-אפשר לצאת עם חוק שאתה, כמפוקח, לא יודע מה רמת המידתיות שבו ומה רמת שיווי-המשקל".

יעל אלמוג (מגיבה): "החוק אושר בכנסת, הוא מאוזן, יעיל ומידתי. לא היה מחטף - תהליך החקיקה היה ארוך, יסודי ועירב שיח עם הגופים הרלבנטיים. זאת טענה שמקוממת אותי אישית, אני לא זוכרת חוק שדנו בו כל-כך הרבה".

"יצרנו כלי אכיפה הגון"

- יורם נוה, כמי שחבש את שני הכובעים - של מפוקח ושל רגולטור - איך נראה החוק מזווית הראייה שלך?

נוה: "כלי מינהלי הוא דבר ראוי, והאכיפה המינהלית היא צעד עקרוני ראוי. הבעיה היא שעבריינים גדולים ימשיכו לפעול, והחוק החדש לא ירתיע אותם. מצד שני, אני חושש שניתן כלי מאוד אפקטיבי לרגולטור לטפל באנשים נורמטיביים שמעדו, ופתאום נמצאים בסיטואציה שמוטל עליהם, נוסף לסנקציה כספית, כתם משמעותי כמו הגבלת עיסוק. אם לא מדובר באדם עתיר ממון או עובד שהוא בעל-הבית, אני חושש לפגיעה אנושה במוניטין של אדם שכיר, כי מי ירצה להעסיק אותו אחרי כתם כזה?

"ממשל תאגידי הוא עניין נכון בכל ארגון, אלא שאחת הבעיות הקשות היא אחריות מנהלים שהוגדרה כרשלנות. כל יום ישנם באחד העולמות הרלבנטיים עדכוני חקיקה. התעשייה עוברת רביזיה, יותר אכיפה ויותר רגולציה. נניח שנעשה שינוי בנושאים של הלבנת הון בתאגיד - ברור שייקח זמן לתאגיד, לפעמים אפילו שנים, כדי לעבור את כל אלפי הלקוחות שלו ולעדכן אותם.

"בכל נקודת זמן יש התמודדות של מנהל שרוצה לעשות את הדבר הנכון. המנהל עומד בצומת - או שהוא מפסיק את הפעילות באותו תחום, או שהוא מקים צבא של 20 עובדים שיפקחו. ואם קורה משהו יגידו לו: 'למה לא הפעלת 30 עובדים?'. לכן אני תולה הרבה תקוות במידת המידתיות שתופעל. הרשות לא צריכה למהר לשחק עם הכלי החדש".

- יעל אלמוג, דיברת על איזונים ובלמים בחוק, מה הם?

אלמוג: "אני מזדהה עם התחושה של המגזר העסקי מול הנחשול שבא. אנחנו לוקחים סדרה של התנהגויות שטופלו במישור הפלילי והועברו כעת לרמה של רשלנות.

"יש בחוק איזונים ובלמים. על החלטות הוועדה המינהלית ניתן לערער, וגם אם בית המשפט, שמשמש כערכאה לערעור, ימצא כי ההחלטה הייתה סבירה - הוא יכול לשנות את ההחלטה. הערעור הוא בזכות. מבחינתנו זה ריסון משמעותי - אנחנו לא רוצים לראות חדשות לבקרים שהחלטות הוועדה יתהפכו בבית המשפט".

עו"ד דליה טל: "אם את דוחפת כל אחד לערעור על החלטות הוועדה המינהלית, אז שוב ההליך יימשך 10 שנים".

- פנחס רובין, אתה מוטרד מהתנהגות עתידית של הרגולטור?

עו"ד פנחס רובין: אם הרגולטור שקול והגיוני, מה טוב - החוק יביא ברכה כי זה מדרג נוסף בענישה שמייתר את הכלי הפלילי. אבל הפחד הגדול הוא הרגל הגסה של הרגולטור בהסדרים כאלה. עלול להיות כאן פוטנציאל של סחטנות מצד הרשות, אגרסיביות ואיומים.

"בא בנאדם ואומר 'אני צפוי לכתב אישום', עצם ההגשה היא בעייתית. הרסת את הבנאדם, והוא מבין את זה. כאן יושבת רשות ניירות ערך, מצקצקת בלשונה ואומרת שעבור קנס של מיליון דולר נחכוך בדעתנו או שיבולע לך וניתן פומבי לקלונך. הבנאדם מהרהר בינו לבין עצמו ואומר שהעבירה שווה 50 אלף דולר לכל היותר, אבל הרשות לא מוכנה להקשיב לו, ואז מגיע החשש שאותו אדם יסכים להסדר של מיליון דולר כדי לסיים את ההליך.

"רגולטור מתחיל את המינוי שלו ברשות עם צניעות אינטלקטואלית, אבל עם השנים הצניעות הופכת ליהירות. הרגולטור בטוח שהוא יודע את החוק יותר טוב ממני, ומאמין שמה שהוא עושה זה טוב, כי כולם עושים כמצוותו. זה קורה בלי משים. אנשי הפיקוח צריכים להיות מאוד מרוסנים כדי שהיהירות הזאת לא תעלה להם לראש".

"בלי ביטוח ובלי שיפוי"

- אודי סול, אתה מוטרד מהסעיף שאוסר על רכישת ביטוח או מתן שיפוי?

אודי סול: "מאוד, זה סעיף בעייתי, וכבר קיבלתי פידבקים על החוק. למשל, לקוח זר ענק הודיע לי שהוא לא יבצע עסקה מסוימת בישראל בגלל הרגולציה, וספציפית בגלל החוק החדש. כי הוא לא מוכן שהדירקטורים מטעמו יכהנו בלי ביטוח ושיפוי שלא נכנסו לחוק. ועוד עניין - בחוק כתוב שהמנכ"ל אחראי, אבל חלק מהגופים הזרים פועלים בישראל כסניפים, אז האם מנכ"ל גולדמן זאקס אחראי?"

- יעל אלמוג, בהצעה המקורית כן היה ביטוח ושיפוי, אז מה קרה?

אלמוג: "בהצעת החוק המקורית הקנסות היו אמורים להיות גבוהים יותר. חברי הכנסת חשבו שאם משאירים את הביטוח והשיפוי, מוציאים את העוקץ מהחוק ואת ההרתעה של המנהלים. לכן סוכם על קנסות יותר נמוכים מאלה שנקבעו בהצעה המקורית, ללא אפשרות לביטוח ולשיפוי. זו הייתה גם עמדת אגף שוק ההון במשרד האוצר".

סול: "אני מסכים לקונספט של החוק, אבל חושב שחמור מאוד שנותנים לגוף מינהלי לפגוע בעיסוק. יש כאן בעיה קשה. אמנם זה נעשה באופן גלוי, אבל הרשות לקחה לעצמה סמכות שלא הייתה שלה במשך שנים. למשל במקרה של גבי רביד, למרות עמדת הרשות בית המשפט לא פסל אדם מכהן בתפקידו. עכשיו זה נעשה בריש גלי".

דליה טל: "את צריכה להבחין בין החלק הפלילי להסדרים. את פונה אליי ואומרת 'גברת טל, הפניקס, נגיד, עושה איזו עבירה, החברה צריכה לשלם 100 מיליון שקל קנס'. אני לא מסכימה, ואז את יכולה להגיש כתב אישום.

"בנוסף, עיצום כספי אפשר להטיל על יחיד שלא כבעבר, ועל כך אין צורך בהחלטת ועדה, אדם מקבל הודעה על כך ולא יכול לעשות כלום. בהליך המינהלי גם אין לאדם את זכות השתיקה. רשות ניירות ערך יכולה לתשאל אדם - והוא חייב לענות".

אלמוג: "הרציונל של זכות השתיקה הוא הזכות להימנע מהפללה עצמית. הרעיון הבסיסי הוא שאין הפללה עצמית בהליך מינהלי. גם כאשר מדובר בזכות השתיקה, המימוש שלה הוא היוועצות עם עורך הדין. אנחנו חייבים להודיע על זימון, והאיש יכול להתייעץ עם עורך דין. צריך לזכור שלא כמו בחקירה פלילית, אנחנו לא יכולים להגיע לביתו של מפר ולדפוק בדלתו. אנחנו חייבים להודיע על זימון ולהודיע לו בתחילת הדברים על המעשים, ולתת לו זכות להיוועץ עם עורך דין".

"תוכנית אכיפה פנימית הפכה לחובה"

לפני כחודש הציגה הרשות את התוכנית לאכיפה פנימית. מדובר במנגנון של כללים ודרכי התנהגות, שאותו מאמצת חברה מפוקחת כדי לוודא שכל עובדיה ומנהליה פועלים בהתאם לחוק.

תוכנית אכיפה שתיושם בתאגיד כראוי תגן על המנכ"ל ותהווה שיקול משמעותי בהחלטות הרשות אם לפתוח בהליך מינהלי, בקביעת עמדתה לגבי אמצעי האכיפה המתאים, ובהמלצה לפרקליטות לגבי החלטה אם לסגור תיק פלילי ולהעבירו לטיפול מינהלי.

חשיבות התוכנית נובעת גם מכך שהיא יכולה במקרים מסוימים לשמש כטענת הגנה. חברה, מנהל, דירקטור או עובד שיוכיחו כי פעלו לפי התוכנית, ושהיא עמדה בקריטריונים שקבעה הרשות - הדבר עשוי להצילם מאישום, אך לא את מי שביצע את ההפרה בפועל.

- רו"ח אלון גונן, האם התוכנית היא וולונטרית או הכרח?

אלון גונן: "בגלגול הראשון תוכנית האכיפה הפנימית הייתה וולונטרית, אבל מרגע שהרשות פרסמה את הקריטריונים, היא הפכה לחובה. תוכנית אכיפה בארגונים גדולים מאוד מסובכת וצריכה להיות תפורה לפעילות של אותה רגל עסקית".

אלמוג: "אנחנו מצפים שהחברות יבנו תוכנית אכיפה פנימית אפקטיבית. במקרה של הפרה, נתחשב בעובדה שעדיין לא השלמת את התהליך ואתה מראה לנו שאתה מחויב".

חשש גדול בקרב החברות מהחוק החדש

חוק האכיפה המינהלית נכנס לתוקף בפברואר 2011, לאחר 3 שנות עבודה אינטנסיבית ברשות ניירות ערך. החוק, שנועד לתת ערוץ אכיפה נוסף בשוק ההון לצד ההליך הפלילי, נחשב לשינוי האכיפתי הרגולטורי החשוב ביותר בעשור האחרון.

החוק החדש חימש את הרשות בארסנל נשק נגד מפירים - חברות ונושאי משרה. בין כלי הנשק החמים של הרשות ישנה אופציה המעוגנת בחוק החדש, שלפיה תוכל רשות להטיל קנס של 5 מיליון שקל על תאגיד, וקנס של מיליון שקל על יחיד, כאשר לפי החוק אסור לרכוש ביטוח או לתת שיפוי על הקנסות. וזה עוד לא הכול - הרשות תוכל להגיב מהר על הפרת הכללים, כשנושאי משרה ייפגעו אישית ובאופן כואב.

כך, למשל, החוק מקנה לרשות ניירות ערך סמכות להעביר מנכ"ל מתפקידו בהליך מינהלי מהיר מאוד. כלומר, מנהל שבחברה שלו תתרחש תקלה עשוי להיות מודח - וגם לשלם קנס של מיליון שקל, והפעם מכיסו האישי - לא של חברת הביטוח ולא של החברה. החוק מקנה לרשות סמכויות גם לשלול רישיונות ולהעביר מעיסוק לתקופות קצובות, והכול בהליך מינהלי מהיר מאוד.

בקרב החברות המפוקחות התעורר חשש גדול מהחוק ובעיקר מאופן יישומו בידי רשות ניירות ערך. הביקורת עלתה, בין השאר, סביב העובדה שהרשות קיבלה סמכויות נרחבות במסגרתו, ולמעשה, טענו בשוק, הפכה לרשות חוקרת, תובעת, שופטת ומענישה גם יחד. לפני שבועיים אף הוגשה עתירה לבג"ץ נגד החוק.

מנגד, מצדדי החוק מסבירים כי אין כלי טוב ממנו, ובלעדיו כל ההפרות - גם הטכניות והמינהליות - זרמו ישירות להליך הפלילי הנשכני.