בדרך לקנסות מינהליים גבוהים

ההצעה לתיקון חוק ההגבלים העסקיים עברה אתמול בבוקר (ג') קריאה ראשונה במליאת הכנסת. במאמר הקודם תיארנו שינויים בדין המהותי הכלולים בהצעת החוק. היום נבחן היבט אחר שלה: הרחבה דרמטית של סמכות הממונה על ההגבלים להעניש גופים עסקיים.

ב-2012 קיבל הממונה סמכות חסרת תקדים לקנוס גופים עסקיים: 8% ממחזור המכירות השנתי שלהם, עד תקרה של 24.5 מיליון שקל, בגין כל הפרה של החוק. עכשיו מוצע לבטל את תקרת סכום הקנס, כך שהממונה תוכל להטיל קנסות של עד 8% ממחזור המכירות של התאגיד - ללא כל הגבלת סכום.

אם יתקבל התיקון לחוק תוכל הממונה על ההגבלים לקנוס חברות במשק הישראלי, בהתאם למחזורי המכירות שלהן, בסכומים של עד 1.8 מיליארד שקלים לכל הפרה (8% מ-20 מיליארד ש״ח מחזור של חברת החשמל). יותר מכך, בגלל שהרשות מפרשת מסכת התנהגותית אחת, ככזו הכוללת הפרות חוק רבות, בפועל מדובר בהקניית סמכות להטיל קנסות גבוהים הרבה יותר. אין לכך שום תקדים או מקבילה בדין הישראלי.

האכיפה המינהלית יעילה מאוד ולכן פופולרית: היא מאפשרת לרגולטור להטיל סנקציה מהירה ונשכנית, לפי שיקול-דעתו, תוך "דילוג" על ההליך המשפטי ועל ההגנות המוענקות בו לנאשם. אך זה גם צידה האפל: זו סנקציה דרקונית, שבה אין לנאשם שום זכות ושום אפשרות ממשית להתגונן.

בענישה המינהלית אין דרישה להוכחה מעבר לספק סביר, אין דרישה ליסוד נפשי, אין חזקת חפות, אין הגנות, אין דיני ראיות, ואין כללי פרוצדורה. בשונה מההליך המשפטי, באכיפה מינהלית אין שני צדדים הבאים בפני שופט עצמאי ובלתי תלוי: כאן הקטגור (הרגולטור) הוא בעצמו השופט והמעניש. שלא כמו שופט, לרגולטור יש עניין משל עצמו בהליך, בין היתר משום שמעמדו מתחזק ככל שהקנסות שיטיל גבוהים יותר. לרגולטור, המתמנה על-ידי גוף פוליטי לתקופה קצובה, גם אין עצמאות וחסינות מהתערבות פוליטית, כפי שיש לשופט.

מטעם זה עושה הדין הישראלי שימוש באכיפה המינהלית כדי לאכוף עבירות טכניות - לא מאד חמורות או מורכבות - וקוצב להן עונשים מדודים. לא כך בהגבלים העסקיים. כבר היום יש לרשות סמכות להטיל קנסות, בסכומים גבוהים בהרבה מכל רגולטור אחר. להשוואה - הקנס ברשות ניירות ערך, המוטל באמצעות מותב, לא רגולטור יחיד, הוא 5 מיליון שקל, לעומת 24.5 מיליון שקל בהגבלים עסקיים.

בכלל, בכל הנוגע לתאגידים - במאמר זה איננו עוסקים בענישה של נושאי משרה, לגביהם הניתוח שונה - בתחום ההגבלים העסקיים התהפכה על ראשה פירמידת הענישה. בהליך הפלילי, החמור יותר, חשוף תאגיד לקנס מרבי של 4.5 מיליון שקל בגין הפרה של חוק ההגבלים. באכיפה המינהלית, שבה אין לנאשם בכלל זכויות ושאמורה להיות פחות חמורה, חשוף התאגיד לקנס מרבי של 24.5 מיליון שקל - פי חמישה ויותר על כל הפרה.

מצב זה אינו תאורטי. כבר היום מטילה רשות ההגבלים בגין עבירות פחות חמורות עונשים הרבה יותר קשים מאלה שמטיל בית המשפט על תאגידים בהליך פלילי בגין העבירות החמורות יותר. בהליכים פליליים העונשים בקרטלים לגבי תאגידים נעים בין 750 אלף שקל ל-12 מיליון שקל במקרה קיצוני אחד (קרטל חברות הביטוח). בענישה המינהלית הטילה הרשות קנסות של 13 מיליון (חברת החשמל), 30 מיליון (בזק) ו-62 מיליון (החברה המרכזית) - חלקם עדיין כפופים לשימוע.

מגמה זו תוחמר אם תתקבל הצעת החוק. הקנסות שמטילה הרשות יצמחו למאות מיליוני שקלים, דווקא בעבירות החמורות פחות, ודווקא בהליך דרקוני שבו אין לתאגיד הנאשם אפשרות ממשית להגן על עצמו. כך נובע גם מביטול תקרת הענישה בהצעת החוק, וגם ממדיניות הרשות להטיל קנס נפרד על כל רכיב במסכת התנהגותית כוללת.

למרבה האבסורד, בעקבות תיקון החוק ניתן יהיה להציג קנס מינהלי של מאות מיליוני שקלים כ"מתון", משום שלשיטת הרשות אפשר היה באותו מקרה להטיל קנס של מיליארדים.

כיצד מנמקת הצעת החוק את הכוונה לבטל את תקרת הקנס הקבועה בחוק? לשיטתה, "סכום-גג שרירותי על גובה העיצום מיטיב דווקא עם הפירמות הגדולות במשק, שלהן מחזורים גבוהים, כך שלמעשה גופים אלה חשופים לעיצום בשיעור נמוך יחסית לגודל המחזורים שלהם".

הנמקה זו אינה משכנעת. ראשית, הרשות מבקשת להטיל קנס על כל המחזור של התאגיד, ולא רק על המחזור הקשור לעבירה (כמקובל בעולם), כך שטענת הפרופורציה כלל אינה רלוונטית. שנית, על כל קנס בישראל, מעבירת מס והגנת הסביבה ועד לבטיחות בעבודה, אפשר לומר בדיוק את אותו הדבר; הרי הדין אינו מטיל קנסות בפרופורציה לעושרו של הנקנס או לגודלו, ואין בהקשר זה שום ייחוד לדיני ההגבלים, שיכול היה להצדיק מתן סמכות ענישה מינהלית כה קיצונית.

טיעון אחר של הרשות הוא שאין בעיה להעניק לממונה סמכות להטיל קנסות בסכומי ענק, נוכח הפיקוח השיפוטי הרחב שמטיל בית הדין להגבלים על הממונה. גם טיעון זה אינו משכנע. הערעור רלוונטי ליישום פגום של חוק; הוא אינו מועיל במצב שבו החוק עצמו פגום. אם יתוקן חוק ההגבלים כמבוקש, גם כאשר תטיל הממונה קנסות של מאות מיליונים, לא תהיה עילה להתערב בהחלטתה בערעור.

רשות ההגבלים אינה חסרה כוח הרתעה וסמכות להעניש. כבר היום הרשות היא הרגולטור החזק ביותר בישראל. יש לה יותר סמכויות לקבל מידע, לקבוע קביעות מינהליות, לקנוס, להאשים ולהעניש, מאשר לכל רגולטור אחר, אולי למעט רשות המסים. יש לנו אמון מלא ביושרתו של צוות הרשות הנוכחי ובמקצועיותו, ובכל זאת, גם בידיו לא סביר לתת את הסמכות להטיל קנסות של מאות מיליוני שקלים; ומי יערוב לנו שהצוות הניהולי העתידי של הרשות יהיה ראוי כצוות הנוכחי?

אם המחוקק רוצה להחמיר את הענישה הכלכלית על הפרת חוק ההגבלים העסקיים - עמדה לגיטימית כשלעצמה - יתכבד ויקבע לכך הליך ראוי, של מותב עצמאי, בו יושבו לנאשם הזכויות אשר נשללו ממנו. ביטול תקרת הקנס בחוק אינו הדרך לכך.

■ קרואני ותדמור, שהיה הממונה על ההגבלים העסקיים, שותפים במשרד תדמור ושות' פרופ' יובל לוי ושות.