שאול אלוביץ / צילום: רפי קוץ
בפתחה של השנה האזרחית החדשה הסיר בית המשפט העליון את הלוט מעל צלמו של "כלל שיקול-הדעת העסקי" (BJR - Business Judgment Rule) והכריז לראשונה, חגיגית, כי עקרונותיו חלחלו אל המשפט הישראלי, והם מהווים כיום חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל.
בפסק דין מקיף ומעמיק התייחס השופט יצחק עמית לשורה של סוגיות בוערות בנושאי ממשל תאגידי ואחריות נושאי משרה בחברה, ומתווה לראשונה בישראל את הסטנדרטים של הביקורת השיפוטית שאותה יחילו בתי המשפט על החלטות עסקיות שנתקבלו בחברה.
בית המשפט העליון הבהיר את חובותיהם של נושאי המשרה בחברה, וסלל את אמות-המידה שעל פיהן יפעל הדירקטוריון בבואו להחליט על שינוי מבנה ההון של החברה בעת רכישה ממונפת; ועל חלוקת דיבידנד שעשויה לשרת את צרכיו של בעל השליטה בחברה.
פסק הדין התקדימי עוסק בבקשה לאישור תביעה נגזרת שהוגשה בשמה של בזק, נגד בעל השליטה בחברה, שאול אלוביץ', ונושאי משרה אחרים בבזק, ביחס להפחתות הון ולחלוקות דיבידנד שנערכו לאחר שאלוביץ' רכש את השליטה בבזק, בדרך של רכישה ממונפת. בין היתר נטען בתביעה כי חלוקת הדיבידנדים נועדה לאפשר לאלוביץ' לשרת את צורכי המימון שנטל לרכישת השליטה בבזק.
בניגוד לשיח הציבורי שלרוב יוצא נגד עסקאות ממונפות, בית המשפט העליון קבע כי רכישה ממונפת היא כלי לגיטימי ואף ראוי, כל עוד נעשה בו שימוש זהיר ומושכל; וכי הסתמכות על חלוקת דיבידנדים עתידית בעת ביצוע רכישה ממונפת, אינה פסולה כשלעצמה.
נוסף לכך, בית המשפט אימץ את פסיקתו של השופט המחוזי חאלד כבוב, אשר נקבעה לראשונה בעניין פרטנר, שלפיה חלוקת דיבידנד אינה מהווה "עסקה", ולכן אינה טעונה קבלת אישורים בהתאם למנגנון שקבע חוק החברות לאישור עסקאות עם בעלי עניין.
המגרש המתאים לתקיפת החלטות של הדירקטוריון מסוג זה - חלוקות דיבידנד ועסקאות עם בעלי עניין - הוא באמצעות חובת הזהירות וחובת האמונים המוטלות על נושאי המשרה ובאמצעות חובת ההגינות המוטלת על בעל השליטה.
הכלל של "שיקול-הדעת העסקי", שמקורו בדיני החברות במדינת דלאוור ארה"ב (שבה מאוגדות רוב החברות הציבוריות האמריקאיות), מעניק מעין חסינות לדירקטוריון בגין הפרת חובת הזהירות של הדירקטורים, וקובע כי ככלל, בתי המשפט יימנעו מלהתערב בשיקול-הדעת של החלטות ההנהלה, והן ייהנו מחזקת תקינות, ככל שהן התקבלו בהיעדר ניגוד עניינים, בתום-לב ובאופן מיודע. קרי, לאחר עיון בנתונים ושקילת השיקולים הרלוונטיים להחלטה.
בקצה השני של הספקטרום ניצב כלל "ההגינות המלאה" (Entire Fairness), המאפשר לפי הדין בדלאוור את הכשרתן של החלטות המתקבלות במצב של ניגוד עניינים, לרבות עסקאות שבהן יש לבעל השליטה עניין אישי. על-פי כלל "ההגינות המלאה", החלטות דירקטוריון שנתקבלו במצב של ניגוד עניינים, יוכשרו רק אם הוכחה הגינותה המלאה של העסקה, הן בהיבט של אופן אישורה - הגינות פרוצדורלית ביחס להליך האישור, אופן ניהול המשא-ומתן, אופן הגילוי לדירקטורים, ואופן קבלת האישור על-ידי האורגנים של החברה; והן בהיבט הכלכלי-עסקי - הגינות מהותית, כלומר, שתנאיה המהותיים של העסקה היו הוגנים והטובים ביותר בנסיבות העניין.
בשונה מהמגמה שאומצה לאחרונה במספר פסיקות של בית המשפט המחוזי, השופט עמית מפקפק בהתאמתו של כלל "ההגינות המלאה" למשפט הישראלי. השופט עמית סבור כי המנגנון המחמיר שאומץ בדין הישראלי לאישורן של עסקאות "נגועות", והדרישה מהדירקטוריון שיבחן כי הן "לטובת החברה", מצדיקים במצבים שבהם קיים מתח פוטנציאלי בין טובת החברה לבין טובת נושאי המשרה ובעל השליטה, את אימוצו של סטנדרט הביניים - של "בחינה מוגברת" (Enhanced Scrutiny).
לפי סטנדרט זה, כאשר יש חשש שלבעל השליטה הייתה השפעה ניכרת על תהליך קבלת ההחלטות בחברה, על הדירקטורים מוטל הנטל להראות כי החלטתם נופלת "במתחם הסבירות". במצב זה, ספקטרום ההתערבות של בית המשפט בבואו לקבוע אם החלטתם של נושאי המשרה היא "סבירה", הוא רחב יותר, לעומת אי-נכונותו להתערב כאשר חל הכלל של "שיקול-הדעת העסקי".
השאלה היכן נופלת על הספקטרום הזה - של התערבות בית המשפט - ההחלטה בדבר חלוקת דיבידנד, כשברקע ההחלטה רכישת שליטה ממונפת על-ידי בעל השליטה, ומה מידת ההתערבות של בתי המשפט בהחלטה מסוג זה, נדונה בפסק הדין זה. בית המשפט קבע כי ההגנה של כלל "שיקול-הדעת העסקי" תמשיך לחול על החלטת הדירקטוריון. זאת, לנוכח נסיבות המקרה הנדון בפסק הדין, שלפיהן התובע לא עמד בנטל הראשוני לשם סתירת כלל שיקול-הדעת העסקי.
עם זאת, נקבע כי מקום שבו כן עמד התובע בנטל זה, והוכיח כי מדובר בשינוי משמעותי במבנה ההון של החברה, וכי קיים חשש שלבעל השליטה הייתה השפעה ניכרת על תהליך קבלת ההחלטות בחברה - יעבור הנטל אל הדירקטוריון, ויהיה עליו להראות כי בעל השליטה לא היה נתון בקשיי נזילות דוחקים או פתאומיים, שהצריכו את חלוקת הדיבידנדים ושינוי מבנה ההון, וכי ההחלטה של הדירקטוריון הייתה בעלת היגיון עסקי סביר.
אם אכן נושאי המשרה יעמדו בנטל זה ויוכיחו כי ההחלטה הייתה בעלת היגיון עסקי ראוי, ישוב כלל שיקול-הדעת העסקי לעמוד בתוקפו, והם ייהנו מחזקת התקינות המוקנית להם מכוחו.
פסיקה זו מהווה נדבך נוסף המתווסף לשרשרת פסיקות מהשנים האחרונות, מבית מדרשה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב. מדובר בפסיקות אשר טוו את הסטנדרטים של הביקורת השיפוטית, ביקורת שתשפיע מהותית על עבודת הדירקטוריון ותחזק את הוודאות המשפטית אשר נסדקה לאחרונה.
בנוסף, בניגוד למגמות שנצפו לאחרונה אשר הובילו להרתעת-יתר של דירקטורים מפני קבלת החלטות בנושא חלוקת דיבידנד, ההחלטה הזו היא משב רוח רענן, שמקרין בית המשפט העליון על דיני החברות ועל המגזר העסקי בישראל. במטוטלת שבין טובת החברה להחמרת הרגולציה בנושא זה, יכולה להיות ציפייה לגיטימית של בעלי המניות להשאת תשואה מרבית על השקעתם.
■ הכותבים הם ראשת מחלקת חברות, מיזוגים ורכישות; ועורך דין במשרד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג.